二十届中央纪委三次全会指出，坚持个案查处与系统整治相结合，深化整治招投标等领域的腐败。招投标领域权力集中、资金密集、资源富集，相关违法违规行为严重干扰公共资源交易的公平公正，必须加大对行受贿、串通投标等行为的惩戒力度，实践中，投标人相关行为构成个人行贿抑或单位行贿、投标人谋取的是否系竞争优势、评标专家相关行为构成受贿抑或非国家工作人员受贿、串通投标与受贿是否应予并罚等问题值得关注。
【关键词】
招投标 行贿 竞争优势 串通投标 数罪并罚
【案例简介】
2004年，商人甲与J省C公司共同出资成立D公司，甲占股90%，C公司占股10%，甲担任法定代表人，并实际控制D公司，甲通过D公司对外承接工程项目。
2015年至2021年，为谋求在S市某房地产项目施工总承包工程招投标等方面的利益，甲从D公司套取现金，并以D公司名义多次给予上述项目的开发建设单位B公司（系S市国有企业A公司控股）时任总经理乙（系A公司党委任命）钱款，共计3600余万元。在上述房地产项目施工总承包工程两次采购领导小组会议上，乙作为B公司评标专家推荐D公司。后续为确保D公司顺利中标上述房地产项目，乙与甲串通，在开标前将项目有关信息泄露给甲，并向甲泄露评标委员会成员等信息。后甲成功以D公司的名义承接了上述房地产项目施工总承包工程，工程合同总额约13亿元。
经查，C公司仅收取管理费，不参与D公司经营管理及利益分配。甲的银行账户与D公司的银行账户发生数亿元的资金往来，且该账户部分资金被用于甲个人购车、购房等大额消费及投资；甲以虚构工人工资等形式从D公司套取大额现金用于行贿、工程开支及个人开销等；甲向不在D公司工作的家庭成员发放工资。
【罪名剖析】
案例中，甲为谋求房地产项目施工总承包工程招投标等方面的不正当利益，个人以单位名义向国家工作人员行贿，构成行贿罪。乙收受甲给予的财物，在采购领导小组会议上，作为评标专家推荐D公司，帮助甲以D公司的名义承接房地产项目施工总承包工程，构成受贿罪。乙后续为确保D公司顺利中标上述房地产项目，与甲串通，在开标前将项目有关信息泄露给甲，并向甲泄露评标委员会成员等信息，构成串通投标罪。
【难点辨析】
一、甲的行为构成行贿还是单位行贿？
根据《关于行贿罪立案标准的规定》，单位行贿罪的追诉标准远高于行贿罪的追诉标准。因此，实践中，行贿人往往主张自己是单位行贿而非个人行贿。如何区分这两个罪名？笔者认为，可从以下方面进行分析。
一是行贿体现单位意志还是个人意志。通常情况下，对于经过单位集体研究决定，如股东会、董事会集体决策形成的决定，应当属于单位意志的体现。实践中，由于单位作为法律上拟制人，其意志往往只能通过作为单位成员的自然人的意志及行为体现，鉴于法定代表人或实际控制人在单位意志形成过程中的重要作用，由其决定或者实施的行为，原则上代表了单位意志。但由于单位负责人的身份兼具单位和个人的双重属性，决定了其行为不排除仅代表个人意志的可能性，因此，需要结合单位自身的结构、章程、制度、决策习惯等进行具体考察。在单位负责人的意思完全背离了单位的宗旨和目的，违反了单位的相关制度时，则不能认定为代表单位意志，而只能看作是负责人的个人意思表示。
二是行贿款物系单位所有还是个人所有。实践中，行贿款来源可能有多种途径，既可能是单位款项经层层包装变为个人款项，也可能是法定代表人或实际控制人临时垫付最后由单位实际出资，还可能是法定代表人或实际控制人的个人资金。虽然行贿款来源仅是认定单位行贿罪的辅助性因素，但也是重要的参考因素。如果公司实际控制人或法定代表人的个人财产与单位发生混同，公司丧失了财务独立，客观上沦为了个人的赚钱工具，个人以单位名义利用单位的资金、财物向国家工作人员行贿，一般应认定为个人行贿。
三是行贿所得利益归属于单位还是个人。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。这为判断属于单位行贿还是个人行贿提出了重要标准，即行贿后所得利益的归属是区分单位犯罪和自然人犯罪的关键所在。对此需要准确把握利益归属的独立整体性，如果相关请托事项涉及的利益以单位为独立的受益主体，所谋求的不正当利益整体或概括归属于单位，一般就应认定为利益最终归属于单位，个人通过单位获得整体利益后再分配取得的部分利益，仅是后续单位内部对自己财产的处分行为，一般不影响利益初始归属。但实践中，往往存在既有代表单位向国家工作人员行贿为单位谋取不正当利益的行为，又有个人请托国家工作人员谋取不正当利益的事项，存在谋取单位利益和个人利益相互交织的情况，对此笔者认为，若行为人对两方面的谋利事项具有独立的送予财物的行为，分别符合行贿罪与单位行贿罪的构成要件，原则上应当分别认定为单位行贿与个人行贿；若行为人请托为单位和个人谋利，但不具备单位整体意志和利益整体要求的，行为人通过行贿谋取的利益看似属于单位利益，实际上属于个人利益，则应进行实质判断，应视为行为人的个人行为，一般认定为个人行贿。
本案中，甲向乙行贿的行为系甲个人决定并予以实施，在行贿过程中起主导作用的是甲的个人意志，而非D公司的意志。甲的银行账户与D公司的银行账户发生数亿元的资金往来，且该账户部分资金被用于甲个人购车、购房等大额消费及投资；甲以虚构工人工资等形式从D公司套取大额现金用于行贿、工程开支及个人开销等；甲向不在D公司工作的家庭成员发放工资。因此，D公司系甲谋取个人利益的工具，甲行贿所谋取的不正当利益系个人利益而非D公司利益，故甲的行为应定性为个人行贿。
二、甲为谋求在招投标过程中获得关照，是否为“谋取不正当利益”？
“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”
实践中，如果行贿谋取的是实体违法或违背政策的利益，即依法不应当获得的利益，或是手段非法的利益，即要求国家工作人员违法违规为自己提供帮助或方便条件而获取的利益，可直接依据“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，认定“谋取不正当利益”。在排除违法的情况下，如果行贿行为影响到竞争公平，即有证据反映竞争者违反公平原则，对其他潜在竞争者造成影响，则可以认定“谋取竞争优势”。
行贿谋取竞争优势的本质是通过对行贿对象的职务行为的公正性造成影响，从而取得不确定的利益，其行为的不正当性决定了其所取得的利益缺乏实质合法性。招投标领域中，如何判断“谋取竞争优势”，可以从受贿人的职务范围、行贿时间及对竞争公平性的影响等因素进行考量。
首先，受贿人的职务行为是否具有酌定性。行贿谋取竞争优势的本质，是行贿影响酌定职务行为的公正性，如果受贿人在进行招标、对公开招标和邀请招标方式的选择、设置条件限制或排斥潜在竞争者等方面具有自主把握空间，即可以认定受贿人的职务具有酌定性。
其次，行贿的时机是否与竞争关联。竞争者可能在竞争发起前进行感情投资输送利益，也可能在竞争过程中为影响酌定职务行为公正性而给予财物，也可能约定事后给予相应财物，无论是事前、事中、事后行贿，只要行贿时机与竞争有密切关联，均可认定行贿目的是为谋取竞争优势。
通常情况下，在能够认定竞争者以谋取竞争优势的目的行贿、行贿对象的职务行为具有酌定性，即能认定“谋取竞争优势”。本案中，甲实际控制的D公司与其他公司各具实力，B公司需要具体研判合作对象的竞争力，从而决定与谁合作。乙作为B公司的评标专家的职责是客观公正地评估D公司与其他公司的竞争力，虽然没有最终决策权，但有建议权，对B公司的决策结果有重大影响力。甲的行贿行为对这种酌定职务行为的公正性产生影响，使乙不再是从客观的角度作出评估，从而使竞争的公平性受到损害。综上，应当认定甲以行贿手段谋取竞争优势。
三、评标专家收受贿赂的行为按受贿还是非国家工作人员受贿定性？
评标专家是在招标投标和政府采购活动中依法对投标人提交的资格预审申请文件和投标文件进行审查或评审的具有一定水平的专业人员。评标专家在招投标活动中独立于投标人和招标人之外。根据“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，“依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。”
刑法及相关司法解释将评标专家收受贿赂认定为商业贿赂，是因为评标专家身份的不同。其中，代表国有单位的代表索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，应认定为受贿罪；其他评标专家如有上述行为，应认定构成非国家工作人员受贿罪。
本案中，乙的总经理职务系A公司党委任命，乙代表A公司在B公司从事管理工作。在某房地产项目施工总承包工程两次采购领导小组会议上，乙虽是评标专家，但系B公司的代表，其收受甲财物，并推荐D公司，根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，乙的行为应当定性为受贿罪。
四、串通投标并受贿是否应数罪并罚？
根据刑法第二百二十三条规定，串通投标罪是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。
串通投标罪主体是投标人和招标人。根据《招标投标法实施条例》第四十一条规定，“有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”
本案中，乙与甲串通，在开标前将项目有关信息泄露给甲，并向甲泄露评标委员会成员等信息的行为特征符合串通投标罪中“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益”的构成要件，构成串通投标罪。
串通投标罪侵害的法益是招标投标法所保护的市场秩序，受贿罪侵害的法益是国家公职人员职务行为的廉洁性和不可收买性。本案中，乙既有收受甲贿赂为其谋取不正当利益的行为，也有与甲串通，在开标前将项目有关信息泄露给甲，并向甲泄露评标委员会成员等信息，帮助其中标行为，两种行为侵犯了两种不同法益，且不构成牵连关系，因此，应以受贿罪和串通投标罪数罪并罚。（作者：周隽）