【内容提要】

　　我国刑法第三百九十七条规定了玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。认定玩忽职守罪，需着重考虑行为主体是否属于具有特定职责的国家机关工作人员，是否属于“严重不负责任”，不履行或不正确履行职责与严重危害后果之间是否具有刑法上的因果关系等方面，综合案件事实具体分析。

　　【基本案情】

　　张某，某市A区甲派出所所长，2018年7月，王某（另案处理）经营的乙餐饮娱乐场所（以下简称“乙场所”）经该市工商行政管理部门批准成立，经营地址在该市B区。2019年1月，乙场所被吊销营业执照。2019年4月，王某未经相关部门审批，赴A区经营乙场所，辖区派出所为甲派出所。王某为取得派出所的关照，多次给予张某好处共计40余万元。此后，甲派出所民警在对乙场所采集信息建档时，发现王某无法提供消防许可证、娱乐经营许可证等必需证照，提供的营业执照复印件上的名称和地址与实际不符，且已过有效期，张某得知情况后没有督促民警依法及时取缔乙场所。在日常检查中，民警发现乙场所存在多项治安隐患，张某既没有依法责令乙场所停业整顿，也没有责令民警跟踪监督整改。2020年6月至8月，根据A区公安、市场监管等部门统一行动安排和部署，甲派出所成立专项行动小组开展安全检查，张某担任组长，有关部门将乙场所存在治安隐患和消防隐患等问题通报甲派出所，但张某没有督促跟踪落实整改措施，导致乙场所的安全隐患没有得到及时排除。乙场所在未按照规定取得消防验收许可，未通过申报开业前消防安全检查的情况下，擅自开业、违法经营，营业期间不落实安全管理制度和措施，导致2020年9月某晚发生火灾，造成多人伤亡的严重后果。

　　【分歧意见】

　　本案中，对于张某收受王某40余万元构成受贿罪不存在争议，但对于张某不正确履行职责行为是否构成犯罪、构成何种犯罪存在不同意见。

　　第一种意见认为：张某虽为A区甲派出所所长，但难以对辖区内各处餐饮娱乐场所进行管理，所长职务属于决策指挥岗位而非专门岗位，况且乙场所发生火灾事故并非张某的职权行为所致，最主要的还是因为王某的违规经营行为，因此，对于张某不正确履职行为不宜认定构成犯罪，但可以依规依纪依法进行追责问责。

　　第二种意见认为：张某明知乙场所未取得消防验收许可，擅自开业、违法经营，存在极大安全隐患，在多方面提醒的情况下，因收受王某好处，故滥用职权不采取有效措施及时开展治理或取缔工作。张某对于危害后果的发生持放任态度，最终造成多人伤亡的严重后果，张某不正确履职行为构成滥用职权罪，应与受贿罪并罚。

　　第三种意见认为：张某作为甲派出所所长，对辖区内的餐饮娱乐场所负有监督管理职责，其明知乙场所未取得合法的营业执照擅自经营，且存在诸多消防、治安隐患，但严重不负责任，不正确履行职责，使本应停业整顿或被取缔的乙场所持续违法经营达一年多之久，并最终导致多人伤亡的严重后果，张某不正确履职行为构成玩忽职守罪，应与受贿罪并罚。

　　【意见分析】

　　笔者同意第三种意见，具体分析如下。

　　一、关于犯罪主体和主观方面的认定

　　刑法第三百九十七条规定了玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

　　首先，本罪的犯罪主体是国家机关工作人员。玩忽职守罪是国家机关工作人员怠于行使职权而构成的犯罪，在认定行为主体时，应重点考察特定的国家机关工作人员的监督管理职责。司法解释亦明确了“负有监督管理职责”的国家机关工作人员是犯罪主体，例如根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，“负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。”监督管理职责应结合法律的具体规定以及特定国家机关工作人员事实上被赋予的职责内容进行判断。

　　其次，本罪的主观方面是过失。犯罪的主观方面是区分滥用职权罪与玩忽职守罪的关键之处，一般来说，滥用职权罪属故意犯，玩忽职守罪属过失犯。滥用职权表现为行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生；玩忽职守表现为行为人应当预见自己玩忽职守的行为可能发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免。当然，行为也是区分滥用职权与玩忽职守的一个重要方面，滥用职权是指超越权限，不依法行使职权的行为，一般表现为积极的作为；玩忽职守是指严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，主要为违反职责规定，未能按照职责要求去履行，一般表现为消极的不作为。

　　本案中，张某作为甲派出所所长，进行治安管理、维护辖区治安秩序、查处治安案件等是其基本岗位职责。根据《中华人民共和国消防法》第五十三条规定，“消防救援机构应当对机关、团体、企业、事业等单位遵守消防法律、法规的情况依法进行监督检查。公安派出所可以负责日常消防监督检查、开展消防宣传教育，具体办法由国务院公安部门规定。”根据《娱乐场所管理条例》第三条规定，“县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理；县级以上公安部门负责对娱乐场所消防、治安状况的监督管理。”因此，张某作为甲派出所所长，对辖区内的餐饮娱乐场所具有直接管控义务，负有监督管理职责，张某属于负有监督管理职责的责任主体。同时，张某作为派出所所长，其在主观上对辖区内发生重大伤亡事故并不持希望或放任态度，而是积极避免的，张某亦未实施超越职权等行为，而只是不履行或者不正确履行职责，在多次接到通报的情况下未开展整改取缔等活动，属于消极的不作为，因此不宜认定张某构成滥用职权罪。

　　二、关于严重不负责任的认定

　　从玩忽职守罪的犯罪构成看，“严重不负责任”在法条体系中居于“不履行或者不认真履行职责”的行为要件和“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的危害结果要件之前，故也是本罪的重要入罪条件。目前，相关司法解释并未对“严重不负责任”的内涵进行详细阐释，但对于“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”有明确判断标准。根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

　　笔者认为，对于认定“严重不负责任”，一方面，参照有关规定，“严重不负责任”指行为人不履行或者不正确履行职责，主要表现为工作中轻率大意、粗枝大叶，不认真开展市场调研或者擅离职守、对分工负责的工作失管失察。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为；不正确履行，是指在履行职责的过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。另一方面，需坚持主客观相一致原则进行分析，“严重不负责任”体现了行为人的主观方面，即在应当预见自己的行为可能造成重大损失后果的前提下，未能预见或者已经预见但轻信能够避免，并且要求行为人未尽注意义务达到一定程度，“严重”的判断，可结合行为人不履职或者不正确履职的次数、持续时间、有无造成重大损失后果来综合判定。

　　具体而言，一是行为人具有承担某项公务活动的职责或特定义务，并且有履行这种职责和特定义务的能力。行为人对某项公务活动具有法律或行政法规确定的必须履行的职责或特定义务，这是“不负责任”的前提。这些职责，或来自于法律规定、行政法规、规章制度，或来自于国家机关的委托，并据此来行使具体的履职行为。二是行为人不履行或者不正确履行职责和特定义务的行为达到一定程度，造成重大损失后果。实践中，“严重不负责任”一般表现为，不履行或者不正确履行职责持续的时间较长，如对长期存在的隐患未能及时发现、未采取有效的措施；多次不正确履行职责，如多次发现隐患未予纠正或未采取有效的措施；不正确履行职责造成的后果特别严重，如不履行或者不正确履行职责导致重大损失后果。

　　本案中，张某明知王某无法提供消防许可证、娱乐经营许可证等必需证照，提供的营业执照复印件上的名称和地址与实际不符，且已过有效期，却不依法责令乙场所停业整顿，亦未督促依法取缔该场所，没有按照法律、法规和规章对其职责的要求履行职责。同时，张某在多次接到有关部门对乙场所存在治安隐患和消防隐患等问题的通报后，仍没有督促落实整改措施，导致乙场所的安全隐患始终没有得到及时排除，使本应停业整顿或被取缔的乙场所持续违法经营达一年多之久，并最终导致发生重大事故，造成了人民群众生命财产的重大损失，属于“严重不负责任”。

　　三、关于因果关系的认定

　　在判断行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系时，应以行为时客观存在的一切事实为基础，依据一般人的经验进行判断。实践中，对于危害结果的发生，往往存在“多因一果”的现象，在存在介入因素的场合，判断介入因素是否对因果关系的成立产生阻却影响时，一般通过是否具有“相当性”的判断来加以确定。比如，介入因素异常性的大小，介入因素过于异常的，实行行为和最后结果之间的因果关系不存在；反之，因果关系存在。又如，介入因素对结果发生的影响力，影响力大者，因果关系不存在；反之，因果关系存在。

　　具体到本案中，张某作为国家机关工作人员，在担任甲派出所所长期间，不履行或者不正确履行职责，从本案的行为与结果之间的联系看，与事故发生有联系的因素有四个：一是王某对所经营的场所存在治安和消防隐患不予整改，危险经营；二是在下属汇报王某无法提供消防许可证等必需证照的情况下，张某没有督促依法取缔该场所；三是在发现乙场所经营过程中存在治安隐患的情况下，张某没有依法责令乙场所停业整顿；四是在有关部门将乙场所存在治安和消防隐患等通报甲派出所的情况下，张某没有督促跟踪落实整改措施。上述四个因素相互联系，共同导致发生重大火灾事故，张某的履职不力和监督不力因素在其中起重要作用，张某对潜在危险的不控制、不制止，使得乙场所发生火灾事故的潜在危险直接转化为了现实危害，从而导致人民群众生命财产受到侵害的后果。张某违反法定义务，履职不力和监督不力的失职行为对本案危害结果的发生具有相当影响力，可以认定张某的行为与危害结果有刑法上的因果关系。

　　综上，张某作为甲派出所所长，对辖区内餐饮娱乐场所负有监督管理职责，但其收受王某好处，在履行职责时严重不负责任，使本应停业整顿或被取缔的乙场所持续违法经营，最终导致多人伤亡的重大事故，造成人民群众生命财产重大损失，构成玩忽职守罪，对其应以玩忽职守罪、受贿罪数罪并罚。（白洁）