【内容提要】
贪污罪和受贿罪有明显不同之处，但实践中区分这两个罪名时也容易产生不同认识。有的案件中，国有公司管理人员利用职权为请托人谋取利益，同时又通过请托人套取公款，请托人为表示感谢，既给国有公司管理人员送上好处费，又送上套取的公款，对此应如何区分认定行为性质，因套取公款产生的税费是否计入犯罪数额，如果行为人是国有控股公司管理人员，其贪污数额是否按照国有资本占股比例进行计算，这些问题在案件办理过程中容易产生分歧。笔者结合案例，从贪污罪与受贿罪的区别，贪污犯罪成本为何计入犯罪数额，以及对于国有参股、国有控股公司中的国家工作人员犯罪数额的认定为何坚持整体认定标准三个方面进行论述，以期对罪名和犯罪数额做出准确认定。
【基本案情】
孙某，中共党员，T市A国有控股公司总经理，由T市国资委任命，A公司国有资本占股60％。
2020年1月，B民营公司实际控制人、孙某的同学王某为中标A公司工程项目，请托孙某提供帮助，孙某应允。后孙某利用职务上的便利，帮助B公司中标该公司300万元的工程项目。同年2月，为感谢孙某提供的帮助，王某送给孙某15万元。2021年3月，上述工程项目竣工并通过验收，A公司在向B公司支付工程款时，孙某向王某提出，除支付300万元工程款外，会以工程存在增量的名义多支付20万元，王某同意。同年4月，B公司收到320万元，在扣除20万元应缴纳的税费1．5万元之后，王某按孙某要求将剩余的18．5万元以现金形式交予孙某，后孙某将上述款项用于个人消费。2022年5月，孙某因涉嫌严重违纪违法被监察机关采取留置措施。
【分歧意见】
本案中，对孙某收受15万元的行为构成受贿罪没有异议，但是对孙某以工程存在增量为名多支付20万元、在扣除1．5万元税费后收受18．5万元的行为构成何罪以及如何认定犯罪数额产生了分歧。
第一种意见认为，孙某构成受贿罪。孙某利用担任A公司总经理的职务便利，为B公司在工程项目承揽方面谋取利益，在收受B公司给予的15万元后又收受18．5万元，其行为符合受贿罪的构成要件，应认定其构成受贿罪，受贿数额为33．5万元。
第二种意见认为，孙某构成贪污罪。孙某利用担任A公司总经理的职务便利，通过虚增工程量的方式，骗取本单位的财物并据为己有，其行为符合贪污罪的构成要件，应认定其构成贪污罪。孙某的贪污数额是20万元，1．5万元是孙某实施贪污犯罪的犯罪成本，应计入犯罪数额之中。
第三种意见认为，孙某构成贪污罪。理由与第二种意见相同。但孙某的贪污数额是18．5万元，孙某并没有实际获得另外1．5万元，而且B公司扣除的1．5万元会作为税费上缴国家，本质上并没有造成公共财产的损失。
第四种意见认为，孙某构成贪污罪。理由与第二种意见相同。但A公司系国有控股公司，国有资本占股60％，在认定孙某贪污数额时应按照国有资本比例进行核算，即20万元＊60％＝12万元。
【意见分析】
笔者赞成第二种意见，理由如下。
一、孙某以工程存在增量为名套取20万元行为本质上属于利用职务便利贪污公共财物的犯罪行为
贪污罪和受贿罪在利用职务之便、获取财产方式、占有财产性质等方面均有所不同。贪污罪的本质在于“监守自盗”，利用职务便利，采用侵吞、窃取、骗取等方式，非法占有自己主管、管理、经手的公共财产，贪污罪的犯罪对象为“公款”，即公共财产；受贿罪的本质在于“权钱交易”，利用职务便利索取或收受他人财物，为他人谋取利益，受贿罪的犯罪对象通常为“私款”，即国家工作人员非法收受请托人的财物。贪污罪区别于受贿罪的显著特点之一是犯罪对象必须为公共财物，即“公款”而非“私款”。
本案中，王某在扣除20万元应缴纳的税费1．5万元之后，按孙某要求将剩余的18．5万元以现金形式交予孙某，孙某此行为貌似符合受贿罪中利用职务便利为他人谋取利益、收受他人财物的构成要件，即孙某帮助王某实际控制的B公司中标A公司工程项目，先后两次收受王某给予的现金。但透过现象分析行为本质，孙某第二次收受的财物系A公司的公共财产，即公款，并非王某送予的好处费，同时，通过虚增工程量方式套取公款由孙某策划、主导，其行为的本质系利用职务便利，贪污A公司公款的犯罪行为。此外，对于王某的行为，笔者认为可以按照贪污罪的共同犯罪认定，该二人主观上具有贪污的犯意联络，王某明知孙某系通过该行为贪污公款，并积极配合孙某实施了贪污的客观行为，王某虽未分得赃款，但其在孙某贪污公款过程中发挥了帮助作用，属于共同犯罪中的帮助犯，王某未分得赃款的情节可以在量刑时予以考量。
二、犯罪成本1．5万元应计入孙某的犯罪数额之中，其犯罪数额是20万元
本案中，应将1．5万元计入孙某的犯罪数额，理由如下：
一是从贪污罪的本质看。贪污罪是以非法占有为目的，“非法占有”不是实际获取或者分得的数额，而是非法控制的数额。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分既遂与未遂的标准……行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定”。可见，贪污罪既遂与未遂的标准是行为人是否实际控制公共财物。本案中，孙某与王某商议，采取虚增工程量方式套取公款，在20万元转入B公司账户时已脱离A公司控制，并由孙某实际控制，构成犯罪既遂，孙某实际控制的公款数额是20万元。
二是从被害人的损失看。贪污过程中缴纳的税款虽然进入了国家账户，但对于单位而言，损失却是真实存在的。根据我国的财政体制，中央和地方之间，地方不同层级的国家机关、事业单位、国有企业之间均为独立核算的法人，不同国有主体之间的资产是相互独立的，不能随意置换。本案中，A公司系独立核算的法人，在市场经济活动中以公司财产自主经营、自负盈亏，虽然1．5万元税款进入了国家账户，但是A公司的损失却是客观存在的，是20万元，而不是18．5万元。
三是参照最高人民法院有关司法规范性文件的规定。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“对于行为人实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额”。参照该条款规定，当犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为时，犯罪成本应当计入犯罪数额。本案中，1．5万元税款附属于孙某实施贪污的犯罪行为，同时，孙某对开票需缴纳税款主观上具备明知，故应将1．5万元计入犯罪数额。
四是从犯罪成本的社会危害性看。犯罪成本的支出必然减少行为人的实际非法所得，然而犯罪成本正是贪污犯罪的一部分。从这个意义上说，犯罪成本的支出本身就具有社会危害性，是非法的。如果扣除犯罪成本，仅按照行为人的“犯罪利润”认定贪污数额，司法机关对贪污数额的认定必将减少，行为人受到的刑罚也将随之减轻。如此，一个具有社会危害性的情节反而成为行为人减轻处罚的情节，显然不符合社会的合理期待，亦违反了罪责刑相适应原则。
综上，1．5万元税款属于犯罪成本，应计入犯罪数额。此外，贪污类案件中，犯罪成本还存在其他情形。比如，行为人借助第三方主体进行走账或者办理其他协助资金流转事宜，第三方主体以“过桥费”“通道费”名义收取手续费，这部分费用是行为人为实现犯罪目的自愿承担的支出，不应从犯罪数额中扣除。再如，行为人在贪污其管理的物资过程中，会实施以次充好、以假乱真等行为，其花费于购买劣质产品上的成本系其完成犯罪行为必不可缺的一环，不应从犯罪数额中扣除。
三、在认定犯罪数额时应坚持整体认定的标准，不宜进行人为的物理分割
当前，我国的国家出资企业中国有资本占股百分之百的较少，尤其是为激发国有企业活力而推行混合所有制改革后，国家出资企业的主要形态以国有控股、国有参股性质居多。对于国有控股、国有参股公司中发生的贪污案件，公司的损失是多元的，不仅表现为国有股东的经济损失，还表现为非国有股东的经济损失。实践中，对于贪污数额的计算，是否需要扣除非国有资本份额对应的数额部分存在不同认识。有同志认为，对于国有参股、国有控股公司中贪污数额的计算，应按照国有股份所占比例确定具体数额，因为公共财产损失只能是纯国有资产遭受的损失，不包括非国有资产部分对应的损失。按照该观点，本案中孙某的贪污数额应为12万元，即20万元＊60％＝12万元。
根据国家监委印发的《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》相关规定，因渎职犯罪造成国有控股、参股公司的经济损失，可全部认定为“国家利益遭受损失”。参照该规定，笔者认为，对于贪污数额的计算应坚持整体认定的标准，不宜进行人为的物理分割。一是国有股东和非国有股东在出资后，资金相互混同而为公司所用，公司的收益和债务都是基于一个经营整体产生，在适用刑法保护该社会关系时应整体保护；二是国有控股、国有参股公司中的国家工作人员身份具有多重代表性，既代表公司的利益，又需对国家利益、国有资产负责，几种利益是协调一致的整体，不能相互排斥；三是实践中公司股权结构的多元化、复杂化日益明显，国有资本比例有时动态变化难以精准计量，按比例核算可能导致犯罪数额难以计算而无法针对其犯罪行为、性质进行精准量刑。本案中，孙某的贪污犯罪数额是20万元，不宜按照国有资本比例60％进行物理分割。
此外，为亲友非法牟利罪，国有公司、企业人员失职罪，国有公司、企业人员滥用职权罪等罪名中，在认定国家利益损失时，也应坚持整体认定的标准。（作者李国强，单位：天津市市级机关纪检监察工委）