【典型案例】
李某，某全额拨款事业单位下属A公司的出纳，2013年开始在A公司工作，2013年2月将一笔金额40万元的A公司资金用于个人理财，一个月后归还，按照刑法的规定已超过追诉时效。初核发现，A公司直到2015年才改制为该事业单位独资公司，改制前属国有控股公司，而李某是A公司经该事业单位授权直接招聘的合同制人员，该事业单位按照雇员制管理办法对其进行管理。
【分歧意见】
本案中，对李某现在属于监察对象这一点没有异议；但李某的挪用行为发生在A公司改制前，对其成为监察对象前实施的违法行为如何处置存在争议，主要有三种意见：
第一种意见认为：李某实施挪用行为时A公司并不是国有独资公司，且李某是A公司自主招聘的工作人员，按照A公司授权开展出纳工作，并非行使公权力，因此李某既不属于国家工作人员，也不属于公职人员。李某的行为构成刑法第二百七十二条第一款的挪用资金，不构成职务违法，属其他违法行为。但李某现在是监察对象，按照监察法实施条例第二十四条第二款的规定，“监察机关发现公职人员成为监察对象前有前款规定的违法行为的，依照前款规定办理”，即监察机关可以直接对李某的挪用资金行为给予政务处分。
第二种意见认为：同意李某不属于国家工作人员的意见。但A公司改制前，李某作为国有控股公司的出纳，从事的工作包括对属于国有的部分财产的监督、管理活动，参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》属于从事公务，应当认定为公职人员。李某的行为构成刑法第二百七十二条第一款规定的挪用资金行为，且系职务违法，监察机关应当据此给予其政务处分。
第三种意见认为：A公司招聘李某是经过某事业单位授权，且由该事业单位按照雇员制管理办法管理，属于国有事业单位委派到国有控股公司从事公务的人员，应当以国家工作人员论。李某的行为构成刑法第二百七十二条第二款规定的挪用公款行为，监察机关应当据此给予其政务处分。
【评析意见】
笔者赞同第三种意见，理由如下。
一、如果依第一种意见认为李某挪用A公司资金时不是公职人员，则不能依据相关规定给予其政务处分
根据监察法及其实施条例相关规定，公职人员成为监察对象前的违法行为可以分为职务违法行为和其他违法行为。因为政务处分法无时效规定，监察机关有权对公职人员成为监察对象前的职务违法行为给予政务处分无需赘述。监察法实施条例第二十四条规定了对公职人员其他违法行为的调查处置，其中第一款强调即便违法行为与职务无关，但关乎公职人员的道德操守，监察机关仍有权调查、处置，体现了对公职人员监察事项横向的全覆盖；第二款强调对公职人员成为监察对象前的其他违法行为也可调查、处置，体现了对公职人员监察事项纵向的全覆盖。
在理解第二款时，需注意，这里的“公职人员”是仅指成为监察对象前后都是公职人员的情形，还是指包括成为监察对象前不是公职人员，成为监察对象后才成为公职人员的情形？第一种情形是监察法的实施使某人成为监察对象，比如高校的管理人员、国企的管理人员等，改革后的监察体制实现对所有行使公权力的人员全覆盖，这类人员便成为了监察对象。第二种情形是相关事实行为使某人成为监察对象，比如大学毕业生后通过公开招录成为公务员，这类人员成为监察对象前后身份发生了变化，从非公职人员成为公职人员。
针对第一种情形，监察机关根据政务处分法从旧兼从轻的原则可以直接对其成为监察对象前的违法行为给予政务处分，这点是明确的，因为该违法行为发生时存在《事业单位工作人员处分暂行规定》《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》等对其进行政务处分的实体法依据。针对第二种情形，在公职人员成为监察对象之前仅仅是普通公民的情况下，其违法行为有可能受行政法规或刑事法律等的制约，但国家对于普通公民不能给予政务处分，而且因为主体不适格，其他政务处分类法规也不能适用于普通公民。如果行为发生时不需要对其进行政务处分，那么依据从旧兼从轻的原则，其成为公职人员后就不能因为之前的违法行为受到政务处分。
因此，本案中，若认为李某挪用A公司资金时不是公职人员，则应当适用第二种情形的处置原则。但此时李某作为普通公民实施的挪用资金行为应当属于公安机关管辖，又因为已经超出追诉时效，对李某的挪用行为只能由该公司自行处置，不能据此给予其政务处分。因此，第一种意见不成立。
二、如果依第二种意见认为李某挪用A公司资金时不是国家工作人员，则不能仅因为工作内容的公共属性认定其为公职人员
政务处分法第二条第三款列明，公职人员是指监察法第十五条规定的人员，监察法第十五条第三项及其实施条例第四十条第二项、第三项则明确了国有控股、参股公司及其分支机构的公职人员范围。将上述规定与“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》对国家出资企业中国家工作人员的认定进行对比，可以发现二者的范围是重合的，即国有控股、参股公司及其分支机构的公职人员是国家工作人员。这类机构中的非国家工作人员，不可能因为工作内容具有公共属性就认为其是从事公务的公职人员，主要理由是：
从理论上看，首先，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对从事公务的解释很明确，“代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责”，实际上既强调职权内容的公共属性（组织、领导、监督、管理），也强调了职权来源的公共属性（代表国家机关）；其次，刑法将受委托管理、经营国有财产的人员与国家工作人员并列为贪污罪的主体，是因为受委托管理、经营国有财产这样一个工作内容具有公共属性，但又没有将受委托管理、经营国有财产的人员列为国家工作人员，显然是因为这类人员的职权来源不具备公共属性。
从实践上看，存在一些国有控股、参股公司实际上是由其他非国有成分股东实际管理、经营，包括出纳在内的公司工作人员均由实际管理者自主聘用，国有股东仅仅参与分红的情况，此时很明显不能因为该公司的出纳所监督、管理的部分财产归属于国有就将其视为公职人员。
本案中，第二种意见认为李某不属于国家工作人员，又认为其是公职人员，显然是自相矛盾的。若李某并非受某事业单位委派到A公司工作，尽管其从事出纳工作，也仅仅是按照A公司的授权，并非在从事公务。因此，第二种意见也不成立。
三、按照刑法和相关司法解释的规定，李某实施挪用行为时系事业单位委派到非国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论
刑法第九十三条规定，“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。”《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确，委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中行使管理职权，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》进一步明确，“具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”
需要注意的是，司法解释仅仅列举了常见的委派形式，实践中不应拘泥于此，只要体现了国有单位的意志，代表其行使管理职权，就应当认定为从事公务。本案中，李某虽然是A公司招聘，但招聘系该事业单位的授权委托行为，李某是按照该事业单位雇员制管理办法管理的人员，且年终考核均由该事业单位人事处统一决定，因此，李某实施挪用行为时系该事业单位委派到非国有公司从事公务的人员，应当以国家工作人员论。按照刑法第二百七十二条第二款的规定，李某的行为构成挪用公款且涉嫌职务犯罪，鉴于已过追诉时效，可依据政务处分法和《事业单位工作人员处分暂行规定》等给予其政务处分。
（江苏省纪委监委 张辉）