【典型案例】
孙某，男，中共党员，A国有独资公司总经理。2020年5月，B民营公司董事长张某以经营资金紧张为由，向孙某提出临时借用A公司资金500万元的请求。鉴于B公司是A公司的重要业务伙伴，孙某未与其他领导班子成员商议，便安排财务人员于2020年6月2日将500万元公款从A公司账户转至B公司账户。同日，孙某和张某分别代表双方公司签订了书面借款协议，且张某向孙某口头允诺按照月息1%向A公司支付利息。2020年9月1日，B公司将500万元本金和15万元利息转入A公司账户，孙某即授意财务人员将15万元利息转入其个人账户，后用于个人消费支出。2020年12月，孙某因涉嫌严重违纪违法接受审查调查。
【分歧意见】
本案中，对孙某的行为构成何罪有两种不同意见。
第一种意见认为：孙某的行为构成挪用公款罪。按照相关立法解释，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，构成挪用公款罪。孙某未经集体研究，个人擅自决定以公司名义将500万元借给私企使用，并谋取个人利益15万元，孙某的行为符合立法解释的规定，应认定其构成挪用公款罪。
第二种意见认为：孙某的行为构成贪污罪。B公司支付的15万元利息具有明确的指向性，是给予A公司，而不是给予孙某个人的利益，该15万元在进入A公司账户后便属于A公司财产。而孙某作为国家工作人员，利用职务之便，将A公司的15万元予以侵吞，其行为的本质是贪污公款，应认定其构成贪污罪。此外，孙某个人擅自决定将500万元公款借给B公司使用的行为违反组织纪律，应给予党纪处分。
【评析意见】
笔者赞成第二种意见，理由如下。
2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，规定了挪用公款“归个人使用”的三种情形：将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。本案中，公款使用人是B公司，其属于单位，而非自然人，故不属于第一种情形。虽然孙某未经集体研究，个人擅自决定将A公司公款借给B公司使用，但不能认定孙某的行为是“以个人名义”，因为转账凭证和借款协议中的付款人是A公司，收款人是B公司，且B公司的还款对象是A公司，双方之间是一种“单位行为”，故不属于第二种情形。
孙某的行为是否属于第三种情形呢？从形式看，孙某既有个人决定以单位名义将公款500万元借给B公司使用的行为，也有实际谋取个人利益15万元的行为，貌似与第三种情形的构成要素完全吻合。但从本质上看，孙某的行为并不属于第三种情形，虽然孙某实际谋取了15万元利益，但该利益并非第三种情形中规定的“谋取个人利益”，其行为不构成挪用公款罪。具体理由如下：
一是该条款中的“谋取个人利益”是使用人允诺或者实际给予行为人的利益。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第四条第（二）项规定：“‘谋取个人利益’，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。”从文意解释角度理解该条款，此处的“谋取个人利益”，是使用人给予行为人或者约定给予行为人的利益，使用人在给予利益时对行为人有明确的认识，即给予的对象是行为人，属于给予行为人的“感谢费”。如果使用人按照约定支付给公司借款利息，则该利息的接受主体和所有权人为公司而非个人，若行为人将属于公司的利息侵吞，其行为已超出使用人的认识范围，不属于该条款规定的使用人明确的、指向性的给予行为人的利益。
二是从挪用公款罪和受贿罪想象竞合的角度，应将“谋取个人利益”认定为使用人给予的利益。司法实践中，前述立法解释中的第三种情形通常被视为挪用公款罪和受贿罪的想象竞合，即“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”符合受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件，“谋取个人利益”符合受贿罪中“非法收受他人财物”的构成要件。此时，从受贿罪角度分析，“非法收受他人财物”中的“财物”是请托人或行贿人明确给予受贿人的财物，同理类推，“谋取个人利益”中的“利益”应为公款使用人给予行为人的财物，否则，第三种情形便不属于挪用公款罪和受贿罪的想象竞合。
三是孙某属于事后产生了新的犯罪故意。结合孙某证言，其在出借公款时，主要考虑B公司是A公司的重要业务伙伴，想帮助B公司渡过难关，并没有借机谋取个人利益的想法。同时，双方约定由B公司向A公司支付借款利息的行为，实则是孙某为A公司谋取利益的举动。后来，B公司按照约定向A公司归还借款并支付利息，孙某觉得帮公司赚钱了，且当初支付利息仅是口头约定，未写入借款协议，便萌生并实施了“侵吞”利息的想法和行为。结合本案现有证据，孙某在借款时并没有谋取个人利益的目的，其属于事后产生了新的犯罪故意。
四是孙某的行为属于利用职务之便贪污公款。本案中，B公司支付15万元利息的对象是A公司，且在B公司认知范围内该15万元为A公司财产，并非孙某个人财产，在该15万元进入A公司账户后，便由A公司实际支配、控制，而孙某指使财务人员将15万元转入其个人账户的行为，属于利用担任总经理的职务便利侵吞公司财物的贪污行为，应构成贪污罪。
（李国强 作者单位：天津市市级机关纪检监察工委）