特邀嘉宾
蔡巍巍 奉贤区纪委监委案件审理室主任
李忆君 奉贤区纪委监委案件审理室副主任
顾 斌 奉贤区人民检察院第一检察部主任
余 红 奉贤区人民法院刑事审判庭审判员
编者按
这是一起机关单位下属企业法定代表人职务犯罪案件。本案中，该下属企业几经变更，最后的企业登记信息显示，公司是以庄烈个人名义成立的一人公司，该一人公司是私营企业还是国有公司？庄烈自接受调查伊始就坚称其在一人公司工作，没有从事公务，不属于国家工作人员，因此不构成职务犯罪，并以此为由提出上诉，作无罪辩护，这些意见为何不被支持？如何正确区分庄烈挪用公款和贪污的行为？我们特邀有关单位工作人员予以解析。
基本案情：
庄烈，男，群众，1975年9月生，上海南星劳务派遣有限公司（以下简称南星公司）法定代表人。
2010年11月，上海市奉贤区南桥镇社会保障服务中心（后更名为南桥镇社区事务受理服务中心，以下统称南桥社保中心）以该中心某个人名义成立上海南社劳务派遣有限公司（以下简称南社公司），注册资金由南桥社保中心全额出资。
2012年2月，庄烈在南社公司工作期间，以个人名义成立南星公司，注册资金由公款垫付，庄烈未实际出资，后也未实际经营南星公司。2013年6月，南社公司注销。注销前，南社公司的资金、业务、人事全部转入南星公司，由南桥社保中心负责人负责管理南星公司。2016年3月，经南桥社保中心负责人授权，庄烈实际负责管理南星公司日常经营，主管财务报销等事项。
2016年3月至2016年12月，庄烈利用职务便利，单独或伙同他人，采用虚开发票，将私人费用以南星公司名义开具发票后在南星公司报销等方式，侵吞南星公司公款共计48万余元。
2016年10月至12月，庄烈利用职务便利，以借款为名，先后多次将南星公司公款共计245万元汇入其本人或指定的他人银行账户，归个人使用。2016年12月至2017年3月，庄烈以发票平账的方式，先后多次冲减上述借款合计40万余元，其中12万余元系庄烈利用职务便利，采用将私人费用以南星公司名义开具发票后在南星公司报销等方式冲减。2017年4月，庄烈先后多次归还挪用的款项共计204万余元，该204万余元超过三个月未归还。
查处过程：
【立案调查】2018年12月17日，庄烈因涉嫌严重违法被奉贤区监委立案调查，并于2019年1月7日被采取留置措施。
【移送审查起诉】2019年2月2日，庄烈涉嫌挪用公款罪、贪污罪被移送奉贤区人民检察院审查起诉，并于同日被奉贤区人民检察院决定先行拘留，同年2月15日被批准逮捕。
【提起公诉】2019年3月29日，奉贤区人民检察院以庄烈涉嫌挪用公款罪、贪污罪向奉贤区人民法院提起公诉。
【补充移送审查起诉】2019年7月19日，庄烈其他涉嫌贪污犯罪事实被补充移送奉贤区人民检察院审查起诉。
【补充起诉】2019年8月7日，奉贤区人民检察院将庄烈其他涉嫌贪污犯罪事实补充移送奉贤区人民法院补充起诉。
【一审判决】2020年4月29日，奉贤区人民法院一审判决，庄烈犯挪用公款罪、贪污罪，数罪并罚决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元。庄烈不服，提出上诉。
【二审判决】2021年1月29日，上海市第一中级人民法院作出终审裁定：驳回上诉，维持原判。
1.庄烈违法犯罪的问题线索是如何发现的？本案的查处对管理好机关下属企业有何启示？
蔡巍巍：2017年4月，奉贤区南桥镇纪委在办理南桥社保中心原主任何某（另案处理）有关问题线索过程中，通过审计发现南星公司法定代表人庄烈涉嫌严重职务违法犯罪问题，遂于2018年8月17日将线索移送奉贤区纪委监委。
庄烈的违法犯罪行为，除了其本人纪法意识淡漠外，上级机关监管的缺失，制度上的漏洞，也是本案发生的重要原因。庄烈在入职南社公司前，无正当职业，其从最初的入职到后来负责南星公司日常经营，均由其“干爹”何某一手安排。庄烈在担任南星公司法定代表人后，亦投桃报李，将南星公司的国有资金供何某等人私人使用，形成了上级一把手与下级负责人沆瀣一气的不良风气。由于缺乏有效的监督管理，庄烈在负责南星公司日常经营管理过程中，将南星公司当做自己的“私企”，长期以来在业务开展、人员管理、财物支配方面随心所欲，对镇社保中心不请示、不报告。监督的缺位、制度的缺失，给国有资产带来巨大的损失。为举一反三、以案促改，实现查处一案、警示一批、教育一片、规范一方的目的，我们认为：
首先，明确机关下属企业性质属于国有，在企业的人员准入、岗位任用、人员管理方面必须坚持党管干部原则，设立一套完善的程序。在人员任用上，上级机关单位必须坚持“德才兼备、任人唯贤”标准，选拔政治过硬的同志担任负责人，避免任人唯亲，搞亲亲疏疏、团团伙伙。日常工作中，上级机关必须明确公司设立、机构设置、岗位权利职责，全面了解企业运营情况，确保管理人员依规依纪依法履职。
其次，强化对国企资金资产监管。完善财务审批制度，设立分级审批机制，进一步明确责任部门、经办人员、岗位职责，通过月报、备案等方式，确保各类财务凭证完整有序。同时，加强对房产等固定资产的管理，定期对资产变化情况跟踪问效。
最后，加强上级机关管理人员的责任意识。在对下属企业的监督、管理中，既要给予企业一定的发展空间，但又不能放任其随性发展，更不能将国有企业作为自己享乐的“钱袋子”、捞取政治资本的“小金库”。
2.庄烈上诉时提出，其不具有国家工作人员身份，不构成职务犯罪，如何看待这一意见？
李忆君：庄烈的上诉理由是不成立的。庄烈的上述辩解自调查伊始便有，其利用南星公司企业登记信息自然人“一人公司”的外衣，否定其在南星公司职权行使的“公务”属性，从而试图与国家工作人员的身份撇清关系，借以否认构成职务犯罪。其实，庄烈被授权管理南星公司后，也自以为找到了“挡箭牌”，便对侵害公共财产有恃无恐。为此，从前期沟通该案开始，我们便提议注重对南星公司资产属性和庄烈身份认定两个方面证据的获取，在审理阶段也重点对该问题进行审核，通过对有关证据的抽丝剥茧、脉络厘清，为后续诉讼意见一致奠定了坚实的基础。
第一，关于南星公司资产的属性。对公司产权的界定应当坚持刑事审判实质合理主义的立场，并遵循谁投资谁所有的原则，综合分配形式、经营管理等因素确定企业资产属性。结合本案，南星公司成立后并未经营，人、财、物均系承继南社公司，由南桥社保中心负责经营管理及利益分配。而南社公司实际系南桥社保中心独资创办的下属企业，南社公司的资产属于国有资产，南星公司的资产亦为国有资产。
第二，关于庄烈身份的认定。根据刑法第九十三条，国家工作人员以“从事公务”为实质要素。所谓从事公务，是指从事组织、领导、监督、经营、管理工作。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。申言之，此工作直接与监督、管理国有资产职责相关，而不是一般性的事务工作。庄烈原先在南社公司做业务员，在南星公司接手南社公司后，又至南星公司工作，并经南桥社保中心负责人授权，管理经营南星公司的国有资产，属于“从事公务”。实际上，庄烈也正是在负责管理南星公司财务报销后，具备了监督、管理南星公司国有资产的职务便利，为其之后挪用、侵吞南星公司公款创造了条件。
据此，对于管理经营南星公司国有资产的庄烈，应以国家工作人员论，而其利用职务便利，实施挪用公款及非法侵占公共财物的行为，也应以职务犯罪定罪处罚。
3.庄烈以个人名义成立一人公司，庄烈在该公司的挪用资产、非法占有行为为何构成挪用公款罪和贪污罪？
顾斌：南星公司表面上是庄烈以个人名义成立的一人公司，但实质上属南桥社保中心（事业单位）全资所有的国有公司，公司资产属于国有财产。
根据2010年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条的规定，是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定；企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质；企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。
本案中，一是从工商注册情况分析，南星公司虽由庄烈以个人名义注册成立，但庄烈个人并未实际出资，注册资金50万元均系公款垫资，注册手续费用亦由南社公司报销支付，且南星公司成立后并无实际经营，属空壳公司；二是从资产权属分析，南社公司歇业后，南星公司根据镇社保中心的安排，承接了南社公司的全部资金、员工和业务，实际上南星公司是南社公司的延续，南星公司的全部资产属于国有财产；三是从经营管理情况分析，南星公司由南桥社保中心实际经营和管理，公司部分员工系镇社保中心的事业编制工作人员，其他员工亦由镇社保中心招聘和录用；四是从财务制度分析，在庄烈取得财务审批权之前，南星公司的财务报销需经南桥社保中心主任签字审批，员工的工资亦经镇社保中心核定后由南星公司发放；五是从庄烈的职权分析，庄烈不享有南星公司的经营管理权，经镇社保中心主任的授权后，才取得对南星公司的管理权和财物审批权。
综上，南星公司“名为私营企业，实为国有公司”，庄烈“名为私企法定代表人，实为国企经营管理人”。庄烈在南星公司履行经营、管理职责期间，利用职务上的便利，挪用、非法占有南星公司的国有财产，其行为构成挪用公款罪和贪污罪。
4.庄烈既有挪用公款行为，又有贪污行为，如何区别认定？
余红：挪用公款罪和贪污罪行为人在主观故意、侵犯客体以及客观行为等方面均有区别，但如何区分主观故意是使用公款后归还还是将公款占为己有，在实务操作上往往是难点，但我们可以从行为人的犯罪行为客观表现分析其主观故意。
本案中，根据庄烈在财务上对公款所做的账目以及占用后是否予以归还等客观行为可看出其究竟是挪用还是贪污。财务账目上庄烈以借款名义相继将400多万元从公司账户转至其指定账户，用于个人购房、购车等（未用于非法活动），后又陆续将上述钱款以转账等方式归还，其中200多万元超过三个月未归还，构成犯罪。从财务账目看，资金如何进出一目了然，在未归还之前，公司始终清楚这笔款项是公司的出借款，只是没有收回而已，该款项的所有权依然属于公司，公司也没有失去对上述钱款的所有权，庄烈在“借款”后也陆续归还了上述“欠款”，可见庄烈主观上并非想侵占公司钱款，客观上其亦用各种还款方式归还了上述钱款，符合挪用公款罪的主客观要件，即挪用公款罪的最大特点是用而欲归还，故当事人不会刻意去平账。
而本案另外60余万元之所以认定为贪污，是因为庄烈的犯罪行为符合贪污罪的主客观要件。从财务账目看，上述60余万元均有不同名目的原始发票入账，但是否为公司的实际合法支出？若本案不根据这些账目倒查，的确发现不了这些钱款的真正去向，行为人想达到财务账目上的“合法占有”，这就是贪污犯罪的隐蔽性。因为从财务账目上看账是平的，是“有据可查”的。本案中，庄烈正是用这种发票入账套取现金的方式，达到掩人耳目非法占有公款的目的，采用发票平账占有公款是典型的贪污犯罪手法。
当然，司法实践中也有挪用公款行为转化为贪污的情形，如行为人一开始是挪用公款，后不愿归还便用虚假发票平账，或销毁账册，都可认定行为人有非法占有故意而认定贪污。（记者 程威）